澳大利亞外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展
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關鍵詞: 國家安全審查/《澳大利亞外國收購與接管法》/政府投資者
內容提要: 澳大利亞政府深感國家安全利益的威脅，加之不斷復雜化、具有隱蔽性的金融工具在直接投資領域中廣泛運用，原有的法律難于實現(xiàn)對這些新投資工具的統(tǒng)一規(guī)制。澳大利亞自2008年以來圍繞以上問題，兩次大規(guī)模修訂其1975年《澳大利亞外國收購與接管法》及相關實施細則，并且頻繁出臺外資政策，這些舉措澄清了國家安全的考察因素，完善了對政府及相關投資實體的規(guī)定，將新的投資工具納入到法律規(guī)制當中，從諸多方面提高了國家安全審查標準，增強了國家安全審查力度。這些新發(fā)展，對我國進一步完善以2011年初頒布的《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》為中心建立的外資并購國家安全審查的法律制度有很大啟示。
澳大利亞面對不斷蔓延的金融危機，特別是集中在礦產(chǎn)資源領域來自他國的國有投資，這些大規(guī)模的并購掌握了某些領域幾乎100%的控股權，如果這些權益在外國國有投資者掌控之下被私有化，澳大利益的戰(zhàn)略利益面對的威脅將不斷增加。澳大利亞希望調整國家安全審查制度中的措施來加強對外國政府投資者及相關實體的審查力度，在準入階段就將具有國家安全威脅的不利資本排除在外。與此同時，金融創(chuàng)新帶動了結構化金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展，這些復雜的、具有控制權隱蔽性特征的投資工具也游離于澳大利亞外資并購法的規(guī)制之外。因此，從2008年到2012年澳大利亞外資并購法的修訂及相關的投資政策的出臺正是對以上癥結的救助，既具有較大的代表性也反映了目前的最新實踐。
本文首先對澳大利亞外資并國家安全審查制度的主要內容做出概要性的評述，其次圍繞澳大利亞政府為了應對威脅國家安全利益的新問題而及時出臺的新外資政策、1975年《澳大利亞外國收購與接管法》[1]（The Foreign Acquisition and Takeovers Act of 1975，F(xiàn)ATA，以下簡稱《75年并購法》）外資并購的基本法律，《1989外資兼并與接管規(guī)則》（Foreign Acquisition and Takeovers Regulation，以下簡稱《89年并購規(guī)則》）[2]的修訂，集中介紹并評析澳大利亞在國家安全審查制度中“國家安全”內涵的發(fā)展，再從審查權益的擴展、外國政府投資規(guī)定的完善兩個方面闡釋在具體審查標準中的新發(fā)展，并在此基礎上為我國國家安全審查制度的完善提供有益的借鑒。
一、澳大利亞國家安全審查制度概要
隨著投資自由化趨勢不斷增強，資本在世界市場的流動也愈加頻繁，很多國家日益重視使用與國家安全相關的投資措施來限制不利資本流入，保障國家基本安全利益，近五年來各國利用對外資并購審查加強了國家安全審查力度。[3]由于不同國家法律體制的差異，國家安全審查制度在設計上也呈現(xiàn)出不同的法律特征。澳大利亞沒有獨立的國家安全審查制度立法，依據(jù)已有的法律形成了外資政策、外資并購法及實施細則協(xié)同運作的國家安全審查體系。其外資并購法《75年并購法》是外資并購的基本法律，同時還有相關的實施細則《89年并購規(guī)則》對并購活動的具體事項做出細化規(guī)定。相比較而言，《1989外資兼并與接管規(guī)則》修訂更加頻繁，這是對澳大利亞的投資政策的及時反應，成為落實國家投資政策的有效法律工具。澳大利亞國家安全審查法律體制的最顯著特征是財政部每年發(fā)布外資政策，此政策也是指引外國投資活動、政府進行投資管理的重要依據(jù)。
在外資并購國家安全審查制度中，“國家安全”利益的內涵不僅決定著國家安全審查制度的范圍，更作為審查標準的一部分，為國家安全審查提供了一種宏觀的、抽象的參考標準。如果國家安全審查制度僅以此作為審查標準，對投資者而言缺乏明確性和可預見性，對吸引外資的東道國政府而言在審查中也難于操作，《75年并購法》和《89年并購規(guī)則》規(guī)定了國家安全審查的量化標準，這種“國家安全”的抽象標準和量化標準的結合，使澳大利亞國家安全審查制度具有了鮮明特色。
一般而言，控制規(guī)模和部門清單是國家安全審查制度通行的兩個識別標準。[4]澳大利亞除了按照政策中澄清的“國家安全”利益的考察因素審核之外，更為具體的標準是按照《75年并購法》規(guī)定的“重大商業(yè)利益標準”來決定投資計劃是否會帶來國家安全威脅，此標準要考慮并購所在領域是否是敏感[5]和權益的規(guī)模大小。在權益規(guī)模大小方面，澳大利亞采控股所占比例和數(shù)額價值雙重標準，具體的規(guī)模計算方法依據(jù)《75年并購法》第一部分13A和13B的要求進行，除了按照“重大商業(yè)利益標準”以一定的比例為限度，同時數(shù)額大小還要參考年度發(fā)布的貨幣限額。[6]
澳大利益外資并購審查采取強制申報和自愿申報相結合的制度。第26節(jié)規(guī)定了向財長強制申報的事項，但在第13A節(jié)對某些公司和商業(yè)活動做出了豁免安排，即某些事項不適用強制申報，這些被豁免的事項所具有共同點是并購的目標價值低于某一貨幣限額。《89年并購規(guī)則》的重要規(guī)則（Principal Regulations）部分對豁免的分類做了一般性規(guī)定，第13條列出了以年度為基礎的貨幣限額指數(shù)逐年增加的計算公式。這個公式是在前一年GDP的物價折算指數(shù)基礎上的適量增加額。[7]澳大利亞外資并購法對并購規(guī)模的控制不僅考慮控制力度的大小，即并購后所占總權益的比例，還同時考察用貨幣折算后的價值大小，以雙重標準嚴格控制外資的并購。
二、“國家安全”內涵的發(fā)展
澳大利亞對外資進行審查的核心標準是“是否與國家利益相?！?。在澳大利亞國家安全審查制度中，《75年并購法》和《89年并購規(guī)則》兩部法律中并未真正出現(xiàn)“國家安全”的表述，而代之以“國家利益”作為判斷的標準。在外資并購的審查過程中，通常財長根據(jù)《75年并購法》第18、19、20節(jié)的規(guī)定以個案為基礎否決其認為可能“與國家利益相悖（contrary to the national interests）”的并購交易。“國家利益”的判斷取決于財長以個案為基礎的自由裁量，澳大利亞政府對這一問題不采用僵硬的審批標準，“在保護澳大利亞利益的同時，對僵硬的規(guī)則采取靈活的方法，因為僵化的規(guī)則可能會阻止有益的投資流入，而這也不是外資并購審查制度的初衷所在?！盵8]
澳大利亞對“國家利益”的考察不僅依據(jù)外資并購法的規(guī)定進行，而且及時融入最新外資政策的要求，使得“國家利益”如同“國家安全”這個概念一樣，成為一個動態(tài)而靈活的范疇。要對這樣靈活、動態(tài)的概念進行全面而準確的把握，就要將《75年并購法》、《89年并購規(guī)則》和最新的澳大利亞外資政策結合考察?！?5年并購法》在2011年外資政策頒行前，財長對一項并購申請進行“國家利益”的裁量主要考慮三個方面：（1）是否符合當前全部政府的政策和法律，特別是涉及國家利益的敏感領域；（2）是否符合國家安全戰(zhàn)略利益；（3）是否有利于國家經(jīng)濟發(fā)展。[9]這些對“國家利益”的抽象解釋仍然缺乏明確性及審查的可操作性。
2011年2月澳大利亞政府頒布的對外資政策[10]通過“國家利益的測評”進一步明確了“國家利益”審查的考慮因素，豐富了“國家利益”的內涵：
第一，國家安全。在評估某一投資是否會帶來國家安全威脅時，澳大利亞政府要聽取有關國家安全機構的建議。此前澳大利亞對外資審查是以外國投資審查委員會（Foreign Investment Review Board，F(xiàn)IRB，以下簡稱外資審查委員會）單一部門的意見為依據(jù)的，此次修訂后，則要求必須重視國家安全機構從整個國家宏觀戰(zhàn)略的高度對具有重大影響的投資做出的評估意見。
第二，競爭。除澳大利亞競爭和消費者委員會進行審查之外，外資審查委員會也對外國投資進入的行業(yè)、領域所有權的集中度考察，確保外資所有權的多樣性和分散性，促進健康競爭。澳大利亞在公平競爭方面的考慮不斷加強，2012年頒行的外資政策特別提出“不論國內還是外國投資者，也不論投資價值的大小都必須遵守法律，其中重要的一個例子就是要求所有的投資者遵守澳大利亞的競爭政策，競爭與消費保護委員會要嚴格評估所有會產(chǎn)生競爭因素的申請，包括潛在的競爭性影響?！盵11]
第三，澳大利亞政府的其他政策。主要包括對澳大利亞稅收和環(huán)境目標的影響，這是為解決由于吸引外資而以當?shù)氐沫h(huán)境資源犧牲為代價的問題，例如，如何使這種經(jīng)濟的外部性轉化為企業(yè)的成本。
第四，投資對整個經(jīng)濟的影響。從經(jīng)濟整體運行的角度考慮：（1）企業(yè)收購后重組帶來的經(jīng)濟影響；（2）收購資金來源的性質，并購后當?shù)仄髽I(yè)的參與程度；（3）雇員、債權人和其他關系人在社會福祉方面的利益。（4）投資者開發(fā)的項目確保澳大利亞人民取得公平回報的程度，能否使澳大利亞在此領域繼續(xù)保持可靠供應國。
第五，外國投資者的特征。澳大利亞政府不但會考慮投資者的商業(yè)運作透明度能否接受業(yè)務透明化的監(jiān)管，而且還會考慮外國投資者的公司治理狀況。若投資者為基金管理公司（包括主權財富基金），就會考慮基金的投資政策，以及基金提案是如何在并購后的企業(yè)中行使表決權的。
三、安全審查權益范圍的擴展
2011年對《75年并購法》的修訂通過增加一組概念，將近來新出現(xiàn)的由結構化衍生產(chǎn)品構成的擴展型權益也納入到外資并購法中，這些擴展型權益在并購審查階段接受統(tǒng)一監(jiān)管。政府及相關實體的投資往往集中在一國戰(zhàn)略性領域，澳大利亞外資并購國家安全審查對這些領域的權益控制是通過對投資主體審查的強化來實現(xiàn)的。此二者也是此次立法修訂的重點，也是對外資并購審查標準進一步的完善。
（一）“潛在表決權”、“未來權益”和“股份權益”
在《75年并購法》中增加“潛在表決權”（potential voting power）和“未來權益”（future interest）兩個術語。通過這兩個概念，將未來可能對權益控制產(chǎn)生影響的各種證券化金融工具納入到審查階段并購份額的計算之中，防止此種潛在的、具有隱蔽性的權益在建立運營階段轉換成現(xiàn)實的控制權，而在審查時規(guī)避監(jiān)管。伴隨“潛在表決權”出現(xiàn)的“股份權益”（shareholding power）也是2010年4月對《75年并購法》修訂新增加的術語，將擴展性權益都納入并購法。
《75年并購法》第一部分全新增加第14節(jié)，這一節(jié)分兩個部分對這些術語做出了界定?！肮煞輽嘁妗笔侵敢粋€公司在股東全體大會上能夠投出的最大數(shù)額的表決權；[12]“潛在表決權”是指公司的股份權益，在股東全體大會上投出的以下權益：（1）因為實施此權利（不論此權利是現(xiàn)在實施，還是將來實施，也不論是否是在符合條件的情況下完全履行），在將來可能會存在的權利；（2）如果實現(xiàn)，這項權利可以用于在公司的全體大會上投票。[13]在對“潛在的表決權”定義后，接下來的一款界定了“潛在表決權”的數(shù)額如何確定：在認定一個特定時間處于公司控制地位的人擁有多少“潛在的表決權”的時候考慮以下因素：（1）這項存在的權利如果實施，能使處于控制地位的這個人控制公司更多的潛在權利，即比這項權利不存在時處于控制地位的人多；（2）如果不能在那個時間點確認（不論從那項權利本身還是那個時候的條件來看）是否實施這項權利會導致如此的結果，都要假定那項權利在那個時候是存在的。[14]
《75年并購法》對潛在表決權的認定有別于通用的定義。在會計標準中通行的“潛在的表決權”定義是指當期可轉換的可轉換公司債、當期可執(zhí)行的認股權證等，不包括在將來某一日期或將來發(fā)生某一事項才能轉換的公司債券或者才能執(zhí)行的認股權證等，也不包括諸如行權價格的設定，使得在任何情況下都不可能轉換的實際表決權的其他債務工具或權益工具。[15]《75年并購法》與會計統(tǒng)計標準中的定義相比，對潛在表決權的外延擴大，將未來可能發(fā)生的，以及不論是否是在全部履行條件得到滿足時產(chǎn)生的證券權益都包括在審查的范圍之內。
相應地，第20節(jié)（3）（a）“已經(jīng)擁有”（has had）、“將會擁有”（will have）也是擴大權益范圍的新修訂。同時，新增加第18（aa）節(jié)“對潛在表決權控制的地位”都指向未來權益。在第11節(jié)“權益份額”的定義中新增加（2a）節(jié)，“為了避免疑慮，第11節(jié)（2）（a）或（c）的權利包括按照說明、協(xié)議或者安排，不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施的，也不管是按照條件能否全部履行”，“在確定這個人擁有的這項份額權益時，這一權益是否與特定的份額有關并不重要”[16]第11節(jié)（2）（b）和（c）的權利分別是指“不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施，也不管是按照條件能否全部實現(xiàn)，此人根據(jù)信托擁有一項份額權益，按照他或她的指令可以轉變?yōu)樗约旱臋嘁??！薄耙罁?jù)期權有權取得一項權益或股權，而不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施，也不管是按照條件能否全部履行?！背艘酝猓?1節(jié)（2）（a）新增修訂將當事方意思自治的合同、安排也予以法律保護，納入到可能對公司控制權產(chǎn)生影響的范圍內。
這些新增加的概念，也將會普遍適用于其他章節(jié)，即相關章節(jié)也進行了相應的修訂，這樣通過從時間期限的角度將“潛在表決權”、“未來權益”提前計算，當事人意思自治達成的合同安排也予以法律確認的立法修訂，擴大投資審查范圍、使復雜交易工具適用統(tǒng)一法律，其結果是將潛在威脅國家安全的權益置于準入審查范圍之內。
（二）“重大權益”和“累積重大權益”
“重大權益”（substantial interests）和“累計重大權益”（accumulated substantial interests）是《75年并購法》外資并購審查的基礎概念和核心標準。以這兩術語為核心的“重大商業(yè)利益標準”是澳大利亞獨有的標準，也是較“國家利益”更為具體的量化審查標準。
“重大權益”指當外國投資者（和任何投資合伙人）擁有15%所有權或數(shù)個外國投資者（或投資合伙人）合計擁有40%及以上公司、商業(yè)或信托的所有權，[17]其中居民或非居民的獲取不動產(chǎn)、信托資產(chǎn)均屬于重大權益，必須強制申報接受審查?！?5年并購法》中的澳大利亞城市土地（Australia urban land）指非農(nóng)業(yè)用地。城市土地用地是借助農(nóng)業(yè)用地來定義的，第5節(jié)定義部分對農(nóng)業(yè)用地定義，澳大利亞農(nóng)業(yè)用地（Australianrural land）是指位于澳大利亞完全并且排他性地用來從事初級作物生產(chǎn)活動的土地。[18]與農(nóng)業(yè)用地相對應的城市土地是在1989年《75年并購法》修正案中作為單獨的一整節(jié)“第12節(jié)澳大利亞城市土地權益”納入投資法律規(guī)制之中的，建立在城市土地基礎上的概念還有“澳大利亞城市土地公司”，“澳大利亞城市土地信托不動產(chǎn)”，[19]與城市土地相關權益成為近來澳大利亞安全審查關注的重點，歷次修訂都更新貨幣限額[20]作為強制申報的起點。
在《75年并購法》的一些章節(jié)也通過“重大權益標準”的運用，將更多更廣泛的權益納入重大利益累計的范圍內。例如，第26（2）節(jié)中的擬獲取澳大利亞公司的股份“shareholding”修改為重大權益“substantial interest”，修訂后重大權益就不僅限于股份權益，還包括比如對一項商業(yè)安排能夠施加影響的能力，這種能力構成的權益并非以股權方式表示，也不限于用比例份額來衡量。此外還有其他的立法修訂，如第25（4）節(jié)將此人擁有的“期權”（an option）修訂為“一項權利（包括依據(jù)期權擁有的一項權利）”（a right，including a rightunder an option），把當前日益增加的各種復雜的結構衍生金融工具、以及新型的融資方式包括在“權利”的范圍內。達到新的交易工具與原有的權益統(tǒng)一適用《75年并購法》的目標，使得澳大利亞外資并購法對投資權益的規(guī)制趨于統(tǒng)一、明確。
綜上，不論是從時間角度將權益擴展到未來時刻，還是從權益影響的實質重大性角度將按比例衡量擴展到“重大權益”和“累計重大權益”，又從“股份份額表決權”轉向“權益表決權”，這些法律修訂都是在細化申報制度的審查標準，使《75年并購法》第26節(jié)的強制申報制度趨于完善。強制申報制度標準的高低直接影響投資者的積極性，過寬泛的權益納入計算范圍更容易限制有益投資流入，此種立法在納入更多投資提請審查的同時，要更加審慎地做出否決，從而實現(xiàn)擴大審查范圍而不排除有益投資。
內容提要: 澳大利亞政府深感國家安全利益的威脅，加之不斷復雜化、具有隱蔽性的金融工具在直接投資領域中廣泛運用，原有的法律難于實現(xiàn)對這些新投資工具的統(tǒng)一規(guī)制。澳大利亞自2008年以來圍繞以上問題，兩次大規(guī)模修訂其1975年《澳大利亞外國收購與接管法》及相關實施細則，并且頻繁出臺外資政策，這些舉措澄清了國家安全的考察因素，完善了對政府及相關投資實體的規(guī)定，將新的投資工具納入到法律規(guī)制當中，從諸多方面提高了國家安全審查標準，增強了國家安全審查力度。這些新發(fā)展，對我國進一步完善以2011年初頒布的《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》為中心建立的外資并購國家安全審查的法律制度有很大啟示。
澳大利亞面對不斷蔓延的金融危機，特別是集中在礦產(chǎn)資源領域來自他國的國有投資，這些大規(guī)模的并購掌握了某些領域幾乎100%的控股權，如果這些權益在外國國有投資者掌控之下被私有化，澳大利益的戰(zhàn)略利益面對的威脅將不斷增加。澳大利亞希望調整國家安全審查制度中的措施來加強對外國政府投資者及相關實體的審查力度，在準入階段就將具有國家安全威脅的不利資本排除在外。與此同時，金融創(chuàng)新帶動了結構化金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展，這些復雜的、具有控制權隱蔽性特征的投資工具也游離于澳大利亞外資并購法的規(guī)制之外。因此，從2008年到2012年澳大利亞外資并購法的修訂及相關的投資政策的出臺正是對以上癥結的救助，既具有較大的代表性也反映了目前的最新實踐。
本文首先對澳大利亞外資并國家安全審查制度的主要內容做出概要性的評述，其次圍繞澳大利亞政府為了應對威脅國家安全利益的新問題而及時出臺的新外資政策、1975年《澳大利亞外國收購與接管法》[1]（The Foreign Acquisition and Takeovers Act of 1975，F(xiàn)ATA，以下簡稱《75年并購法》）外資并購的基本法律，《1989外資兼并與接管規(guī)則》（Foreign Acquisition and Takeovers Regulation，以下簡稱《89年并購規(guī)則》）[2]的修訂，集中介紹并評析澳大利亞在國家安全審查制度中“國家安全”內涵的發(fā)展，再從審查權益的擴展、外國政府投資規(guī)定的完善兩個方面闡釋在具體審查標準中的新發(fā)展，并在此基礎上為我國國家安全審查制度的完善提供有益的借鑒。
一、澳大利亞國家安全審查制度概要
隨著投資自由化趨勢不斷增強，資本在世界市場的流動也愈加頻繁，很多國家日益重視使用與國家安全相關的投資措施來限制不利資本流入，保障國家基本安全利益，近五年來各國利用對外資并購審查加強了國家安全審查力度。[3]由于不同國家法律體制的差異，國家安全審查制度在設計上也呈現(xiàn)出不同的法律特征。澳大利亞沒有獨立的國家安全審查制度立法，依據(jù)已有的法律形成了外資政策、外資并購法及實施細則協(xié)同運作的國家安全審查體系。其外資并購法《75年并購法》是外資并購的基本法律，同時還有相關的實施細則《89年并購規(guī)則》對并購活動的具體事項做出細化規(guī)定。相比較而言，《1989外資兼并與接管規(guī)則》修訂更加頻繁，這是對澳大利亞的投資政策的及時反應，成為落實國家投資政策的有效法律工具。澳大利亞國家安全審查法律體制的最顯著特征是財政部每年發(fā)布外資政策，此政策也是指引外國投資活動、政府進行投資管理的重要依據(jù)。
在外資并購國家安全審查制度中，“國家安全”利益的內涵不僅決定著國家安全審查制度的范圍，更作為審查標準的一部分，為國家安全審查提供了一種宏觀的、抽象的參考標準。如果國家安全審查制度僅以此作為審查標準，對投資者而言缺乏明確性和可預見性，對吸引外資的東道國政府而言在審查中也難于操作，《75年并購法》和《89年并購規(guī)則》規(guī)定了國家安全審查的量化標準，這種“國家安全”的抽象標準和量化標準的結合，使澳大利亞國家安全審查制度具有了鮮明特色。
一般而言，控制規(guī)模和部門清單是國家安全審查制度通行的兩個識別標準。[4]澳大利亞除了按照政策中澄清的“國家安全”利益的考察因素審核之外，更為具體的標準是按照《75年并購法》規(guī)定的“重大商業(yè)利益標準”來決定投資計劃是否會帶來國家安全威脅，此標準要考慮并購所在領域是否是敏感[5]和權益的規(guī)模大小。在權益規(guī)模大小方面，澳大利亞采控股所占比例和數(shù)額價值雙重標準，具體的規(guī)模計算方法依據(jù)《75年并購法》第一部分13A和13B的要求進行，除了按照“重大商業(yè)利益標準”以一定的比例為限度，同時數(shù)額大小還要參考年度發(fā)布的貨幣限額。[6]
澳大利益外資并購審查采取強制申報和自愿申報相結合的制度。第26節(jié)規(guī)定了向財長強制申報的事項，但在第13A節(jié)對某些公司和商業(yè)活動做出了豁免安排，即某些事項不適用強制申報，這些被豁免的事項所具有共同點是并購的目標價值低于某一貨幣限額。《89年并購規(guī)則》的重要規(guī)則（Principal Regulations）部分對豁免的分類做了一般性規(guī)定，第13條列出了以年度為基礎的貨幣限額指數(shù)逐年增加的計算公式。這個公式是在前一年GDP的物價折算指數(shù)基礎上的適量增加額。[7]澳大利亞外資并購法對并購規(guī)模的控制不僅考慮控制力度的大小，即并購后所占總權益的比例，還同時考察用貨幣折算后的價值大小，以雙重標準嚴格控制外資的并購。
二、“國家安全”內涵的發(fā)展
澳大利亞對外資進行審查的核心標準是“是否與國家利益相?！?。在澳大利亞國家安全審查制度中，《75年并購法》和《89年并購規(guī)則》兩部法律中并未真正出現(xiàn)“國家安全”的表述，而代之以“國家利益”作為判斷的標準。在外資并購的審查過程中，通常財長根據(jù)《75年并購法》第18、19、20節(jié)的規(guī)定以個案為基礎否決其認為可能“與國家利益相悖（contrary to the national interests）”的并購交易。“國家利益”的判斷取決于財長以個案為基礎的自由裁量，澳大利亞政府對這一問題不采用僵硬的審批標準，“在保護澳大利亞利益的同時，對僵硬的規(guī)則采取靈活的方法，因為僵化的規(guī)則可能會阻止有益的投資流入，而這也不是外資并購審查制度的初衷所在?！盵8]
澳大利亞對“國家利益”的考察不僅依據(jù)外資并購法的規(guī)定進行，而且及時融入最新外資政策的要求，使得“國家利益”如同“國家安全”這個概念一樣，成為一個動態(tài)而靈活的范疇。要對這樣靈活、動態(tài)的概念進行全面而準確的把握，就要將《75年并購法》、《89年并購規(guī)則》和最新的澳大利亞外資政策結合考察?！?5年并購法》在2011年外資政策頒行前，財長對一項并購申請進行“國家利益”的裁量主要考慮三個方面：（1）是否符合當前全部政府的政策和法律，特別是涉及國家利益的敏感領域；（2）是否符合國家安全戰(zhàn)略利益；（3）是否有利于國家經(jīng)濟發(fā)展。[9]這些對“國家利益”的抽象解釋仍然缺乏明確性及審查的可操作性。
2011年2月澳大利亞政府頒布的對外資政策[10]通過“國家利益的測評”進一步明確了“國家利益”審查的考慮因素，豐富了“國家利益”的內涵：
第一，國家安全。在評估某一投資是否會帶來國家安全威脅時，澳大利亞政府要聽取有關國家安全機構的建議。此前澳大利亞對外資審查是以外國投資審查委員會（Foreign Investment Review Board，F(xiàn)IRB，以下簡稱外資審查委員會）單一部門的意見為依據(jù)的，此次修訂后，則要求必須重視國家安全機構從整個國家宏觀戰(zhàn)略的高度對具有重大影響的投資做出的評估意見。
第二，競爭。除澳大利亞競爭和消費者委員會進行審查之外，外資審查委員會也對外國投資進入的行業(yè)、領域所有權的集中度考察，確保外資所有權的多樣性和分散性，促進健康競爭。澳大利亞在公平競爭方面的考慮不斷加強，2012年頒行的外資政策特別提出“不論國內還是外國投資者，也不論投資價值的大小都必須遵守法律，其中重要的一個例子就是要求所有的投資者遵守澳大利亞的競爭政策，競爭與消費保護委員會要嚴格評估所有會產(chǎn)生競爭因素的申請，包括潛在的競爭性影響?！盵11]
第三，澳大利亞政府的其他政策。主要包括對澳大利亞稅收和環(huán)境目標的影響，這是為解決由于吸引外資而以當?shù)氐沫h(huán)境資源犧牲為代價的問題，例如，如何使這種經(jīng)濟的外部性轉化為企業(yè)的成本。
第四，投資對整個經(jīng)濟的影響。從經(jīng)濟整體運行的角度考慮：（1）企業(yè)收購后重組帶來的經(jīng)濟影響；（2）收購資金來源的性質，并購后當?shù)仄髽I(yè)的參與程度；（3）雇員、債權人和其他關系人在社會福祉方面的利益。（4）投資者開發(fā)的項目確保澳大利亞人民取得公平回報的程度，能否使澳大利亞在此領域繼續(xù)保持可靠供應國。
第五，外國投資者的特征。澳大利亞政府不但會考慮投資者的商業(yè)運作透明度能否接受業(yè)務透明化的監(jiān)管，而且還會考慮外國投資者的公司治理狀況。若投資者為基金管理公司（包括主權財富基金），就會考慮基金的投資政策，以及基金提案是如何在并購后的企業(yè)中行使表決權的。
三、安全審查權益范圍的擴展
2011年對《75年并購法》的修訂通過增加一組概念，將近來新出現(xiàn)的由結構化衍生產(chǎn)品構成的擴展型權益也納入到外資并購法中，這些擴展型權益在并購審查階段接受統(tǒng)一監(jiān)管。政府及相關實體的投資往往集中在一國戰(zhàn)略性領域，澳大利亞外資并購國家安全審查對這些領域的權益控制是通過對投資主體審查的強化來實現(xiàn)的。此二者也是此次立法修訂的重點，也是對外資并購審查標準進一步的完善。
（一）“潛在表決權”、“未來權益”和“股份權益”
在《75年并購法》中增加“潛在表決權”（potential voting power）和“未來權益”（future interest）兩個術語。通過這兩個概念，將未來可能對權益控制產(chǎn)生影響的各種證券化金融工具納入到審查階段并購份額的計算之中，防止此種潛在的、具有隱蔽性的權益在建立運營階段轉換成現(xiàn)實的控制權，而在審查時規(guī)避監(jiān)管。伴隨“潛在表決權”出現(xiàn)的“股份權益”（shareholding power）也是2010年4月對《75年并購法》修訂新增加的術語，將擴展性權益都納入并購法。
《75年并購法》第一部分全新增加第14節(jié)，這一節(jié)分兩個部分對這些術語做出了界定?！肮煞輽嘁妗笔侵敢粋€公司在股東全體大會上能夠投出的最大數(shù)額的表決權；[12]“潛在表決權”是指公司的股份權益，在股東全體大會上投出的以下權益：（1）因為實施此權利（不論此權利是現(xiàn)在實施，還是將來實施，也不論是否是在符合條件的情況下完全履行），在將來可能會存在的權利；（2）如果實現(xiàn)，這項權利可以用于在公司的全體大會上投票。[13]在對“潛在的表決權”定義后，接下來的一款界定了“潛在表決權”的數(shù)額如何確定：在認定一個特定時間處于公司控制地位的人擁有多少“潛在的表決權”的時候考慮以下因素：（1）這項存在的權利如果實施，能使處于控制地位的這個人控制公司更多的潛在權利，即比這項權利不存在時處于控制地位的人多；（2）如果不能在那個時間點確認（不論從那項權利本身還是那個時候的條件來看）是否實施這項權利會導致如此的結果，都要假定那項權利在那個時候是存在的。[14]
《75年并購法》對潛在表決權的認定有別于通用的定義。在會計標準中通行的“潛在的表決權”定義是指當期可轉換的可轉換公司債、當期可執(zhí)行的認股權證等，不包括在將來某一日期或將來發(fā)生某一事項才能轉換的公司債券或者才能執(zhí)行的認股權證等，也不包括諸如行權價格的設定，使得在任何情況下都不可能轉換的實際表決權的其他債務工具或權益工具。[15]《75年并購法》與會計統(tǒng)計標準中的定義相比，對潛在表決權的外延擴大，將未來可能發(fā)生的，以及不論是否是在全部履行條件得到滿足時產(chǎn)生的證券權益都包括在審查的范圍之內。
相應地，第20節(jié)（3）（a）“已經(jīng)擁有”（has had）、“將會擁有”（will have）也是擴大權益范圍的新修訂。同時，新增加第18（aa）節(jié)“對潛在表決權控制的地位”都指向未來權益。在第11節(jié)“權益份額”的定義中新增加（2a）節(jié)，“為了避免疑慮，第11節(jié)（2）（a）或（c）的權利包括按照說明、協(xié)議或者安排，不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施的，也不管是按照條件能否全部履行”，“在確定這個人擁有的這項份額權益時，這一權益是否與特定的份額有關并不重要”[16]第11節(jié)（2）（b）和（c）的權利分別是指“不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施，也不管是按照條件能否全部實現(xiàn)，此人根據(jù)信托擁有一項份額權益，按照他或她的指令可以轉變?yōu)樗约旱臋嘁??！薄耙罁?jù)期權有權取得一項權益或股權，而不論這項安排是現(xiàn)在還是未來可實施，也不管是按照條件能否全部履行?！背艘酝猓?1節(jié)（2）（a）新增修訂將當事方意思自治的合同、安排也予以法律保護，納入到可能對公司控制權產(chǎn)生影響的范圍內。
這些新增加的概念，也將會普遍適用于其他章節(jié)，即相關章節(jié)也進行了相應的修訂，這樣通過從時間期限的角度將“潛在表決權”、“未來權益”提前計算，當事人意思自治達成的合同安排也予以法律確認的立法修訂，擴大投資審查范圍、使復雜交易工具適用統(tǒng)一法律，其結果是將潛在威脅國家安全的權益置于準入審查范圍之內。
（二）“重大權益”和“累積重大權益”
“重大權益”（substantial interests）和“累計重大權益”（accumulated substantial interests）是《75年并購法》外資并購審查的基礎概念和核心標準。以這兩術語為核心的“重大商業(yè)利益標準”是澳大利亞獨有的標準，也是較“國家利益”更為具體的量化審查標準。
“重大權益”指當外國投資者（和任何投資合伙人）擁有15%所有權或數(shù)個外國投資者（或投資合伙人）合計擁有40%及以上公司、商業(yè)或信托的所有權，[17]其中居民或非居民的獲取不動產(chǎn)、信托資產(chǎn)均屬于重大權益，必須強制申報接受審查?！?5年并購法》中的澳大利亞城市土地（Australia urban land）指非農(nóng)業(yè)用地。城市土地用地是借助農(nóng)業(yè)用地來定義的，第5節(jié)定義部分對農(nóng)業(yè)用地定義，澳大利亞農(nóng)業(yè)用地（Australianrural land）是指位于澳大利亞完全并且排他性地用來從事初級作物生產(chǎn)活動的土地。[18]與農(nóng)業(yè)用地相對應的城市土地是在1989年《75年并購法》修正案中作為單獨的一整節(jié)“第12節(jié)澳大利亞城市土地權益”納入投資法律規(guī)制之中的，建立在城市土地基礎上的概念還有“澳大利亞城市土地公司”，“澳大利亞城市土地信托不動產(chǎn)”，[19]與城市土地相關權益成為近來澳大利亞安全審查關注的重點，歷次修訂都更新貨幣限額[20]作為強制申報的起點。
在《75年并購法》的一些章節(jié)也通過“重大權益標準”的運用，將更多更廣泛的權益納入重大利益累計的范圍內。例如，第26（2）節(jié)中的擬獲取澳大利亞公司的股份“shareholding”修改為重大權益“substantial interest”，修訂后重大權益就不僅限于股份權益，還包括比如對一項商業(yè)安排能夠施加影響的能力，這種能力構成的權益并非以股權方式表示，也不限于用比例份額來衡量。此外還有其他的立法修訂，如第25（4）節(jié)將此人擁有的“期權”（an option）修訂為“一項權利（包括依據(jù)期權擁有的一項權利）”（a right，including a rightunder an option），把當前日益增加的各種復雜的結構衍生金融工具、以及新型的融資方式包括在“權利”的范圍內。達到新的交易工具與原有的權益統(tǒng)一適用《75年并購法》的目標，使得澳大利亞外資并購法對投資權益的規(guī)制趨于統(tǒng)一、明確。
綜上，不論是從時間角度將權益擴展到未來時刻，還是從權益影響的實質重大性角度將按比例衡量擴展到“重大權益”和“累計重大權益”，又從“股份份額表決權”轉向“權益表決權”，這些法律修訂都是在細化申報制度的審查標準，使《75年并購法》第26節(jié)的強制申報制度趨于完善。強制申報制度標準的高低直接影響投資者的積極性，過寬泛的權益納入計算范圍更容易限制有益投資流入，此種立法在納入更多投資提請審查的同時，要更加審慎地做出否決，從而實現(xiàn)擴大審查范圍而不排除有益投資。